劳务派遣中承担连带责任，该如何判断？

余某于2018年7月7日入职某餐饮公司，由该餐饮公司为余某缴纳社保费并支付工资。

2021年9月1日，该公司与某企管公司签订人力资源服务外包合同，合同服务期限一年。合同约定，餐饮公司将部分项目中涉及人力资源方面的工作部分或全部交由某企管公司承包，企管公司通过招聘、培训、考核和日常管理方式完成约定服务。

2021年10月31日，除店长外，其余包括余某在内的工作人员分别与餐饮公司签订《解除劳动合同协议》，其中余某提交的协议内容为：双方于2021年7月7日签订劳动合同，现乙方（余某）向甲方（某餐饮公司）提出申请，要求提前解除双方的劳动合同，双方一致同意于2021年10月31日解除劳动关系，双方的劳动权利义务终止。餐饮公司未支付余某经济补偿金。11月5日，余某与企管公司签订劳动合同，期限自2021年11月1日至2022年10月31日，余某学习了餐饮公司的母公司深圳某企业管理有限公司《员工手册》，并在深圳某企业管理有限公司《处罚条例》培训签到表以及伙伴承诺书等文书签字。

余某继续在原餐饮公司工作地点从事原工作，企管公司未安排人员对门店进行管理，仍由餐饮公司原店长负责，工资由某企业管理公司支付。

2022年1月23日，企管公司收到餐饮公司通过邮件方式告知，余某有偷窃酒水的行为，于2022年1月23日向余某发出辞退通知书。

余某向仲裁委提起仲裁请求：要求两公司支付违法解除劳动关系赔偿金等。

本案经审理后，就企管公司违法解除余某劳动合同事实，应承担违法解除劳动合同赔偿金予以采信，但就两单位对余某的用工性质及赔偿责任承担出现不同观点：

第一种观点认为，由某企管公司承担用工期间的违法解除赔偿责任。

理由为，余某2021年10月31日与餐饮公司解除劳动合同，并入职企管公司，与企管公司签订劳动合同，企管公司与餐饮公司签订人力资源服务外包协议，现有证据不能证明双方签订的人力资源外包协议无效，故余某依据劳务派遣关系，要求餐饮公司承担连带责任，不予采信。

第二种观点认为，两单位关联用工，企管公司支付赔偿金时应将餐饮公司的工作年限合并计算。

理由为，余某2021年11月1日入职企管公司，与企管公司签订《劳动合同书》，由企管公司安排继续在某餐饮公司工作从事原岗位。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第46条规定，余某的劳动合同主体由原用人单位某餐饮公司变更为新用人单位某企管公司，但仍在原工作场所、工作岗位工作，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。

本案中，余某2021年10月31日与餐饮公司签订《解除劳动合同协议》，餐饮公司未支付余某解除劳动关系经济补偿金，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，余某请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予以支持。

第三种观点认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。

理由为，首先，本案中，餐饮公司与企管公司签订一年期人力资源服务外包合同后，未安排人员对门店进行管理，仍由原店长对包括余某在内的原人员进行管理。企管公司陈述，2022年1月23日收到餐饮公司通过邮件方式告知，余某有偷窃酒水的行为，也说明了企管公司未对余某进行用工管理。

其次，餐饮公司与企管公司签订的人力资源外包合同未体现关于劳务外包的结算方式，在仲裁委要求庭后提交结算方式以及过往结算情况时，企管公司未提交。

最后，余某与企管公司签订劳动合同，实际接受餐饮公司管理，符合劳务派遣的用工管理特性。因此，根据《劳务派遣暂行规定》第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。故余某与安企业管理公司构成劳务派遣关系，餐饮公司为实际用工单位。因餐饮公司认为余某有偷窃酒水的行为，导致余某被企管公司违法解除，余某要求餐饮公司承担连带清偿责任，本委予以支持。

本案仲裁委最终采纳第三种观点。

《劳务派遣暂行规定》自2014年3月1日生效实施以来，因具有灵活用工性质被很多企业使用，但受到三性及10%比例限制以及同工同酬的诉求增多，特别是因用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。所以很多企业纷纷放弃劳务派遣这种用工方式，转而使用劳务外包。因此裁判者对有些用人单位以劳务外包形式规避劳务派遣的法律责任，应予以关注。

用工单位因各种原因，不与劳动者签订劳动合同，从而与第三方签订劳动派遣合同或劳务外包合同，该合同属于商事合同，按民法典中的商事合同首先予以审查，但因为劳务派遣合同和劳务外包合同都涉及劳动者利益，所以要考虑劳动法律法规对劳动者的保护，不能仅以合同名称或形式要件来判断。

此外，区分真假外包重点关注以下两点：1、从签订合同的标的上，劳动外包按照协议商定的劳务单价结合外包单位完成的工作量结算，其标的是劳动力创造的价值，载体是劳动成果；劳务派遣是按照派遣的时间、派遣的人员结算费用，其标的是劳动力，载体是劳动者。2、对劳动者管理的责任主体上，劳务外包用工单位对劳动者不进行直接管理，由外包单位安排劳动者的工作形式和工作时间；而在劳务派遣中，劳动者由用工单位管理。