合同中约定考勤 还能实行不定时工作制吗？

【基本案情】

王某于2022年2月10日到某医药公司任副经理。双方签订的劳动合同中约定王某实行不定时工作制，亦对工作时间的约定为“王某需出席固定时间的例会以及其他必要的会议、培训等，实行弹性打卡制度，不出差时每天打卡1次，不限定具体的打卡时间”。王某每月基本工资20000元，绩效奖金根据企业效益20万至40万不等。

2023年4月17日，王某因个人原因向医药公司提出解除劳动合同，双方劳动合同于2023年5月16日解除。

2023年6月，王某向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求医药公司支付加班费。

庭审中，王某主张，从双方签订的劳动合同中可以看出医药公司对其约定了考勤方式，且每月人力资源部通过邮件发送考勤表给其确认可以证实对其进行考勤，对不定时工作制人员实行考勤管理，说明该岗位不适用不定时工作制。王某提交与人力资源部的邮件及考勤表予以证明，考勤表中显示含有其他员工栏考勤具体情况，王某一栏均为空白。

医药公司认可邮件及考勤表的真实性，但称邮件中王某列入该表仅是系统自动生成，未对其实际考勤。王某亦主张2023年2月10日至5月16日工作期间，不定时工作制未经行政部门审批，属于违反法律强制性规定，不应认定在该工作期间实行不定时工作制，故王某要求医药公司支付其工作期间的全部加班工资。

医药公司主张王某是单位高级管理人，虽有每天打卡一次等约定，但实际从未对其考勤。对王某实行不定时工作制经人力资源和社会保障局批准，虽批复的有效期为2022年2月10日至2023年2月9日止，但王某工作期间的工作岗位、工作性质及劳动合同的实际履行情况均无变化，审批届满后，理应继续适用不定时工作制，不需要支付加班费。

最终，仲裁委驳回了王某的仲裁申请。

【争议焦点】

双方劳动合同中约定了“考勤”或行政审批届满时未及时申请延期或重新申请的，不定时工作制是否无效？

【案例分析】

不定时工作制的工作特点决定了此类岗位人员无法也不应当采取常规的考勤制度，尽管法律对不定时工作制没有更具体的规定，但在不侵犯劳动者权益的合理范围内，实行不定时工作制人员应该服从公司的合理工作管理。

本案中，王某系医药公司高管，劳动合同中约定实行不定时工作制，2022年2月10日至2023年2月9日期间不定时工作制经行政部门审批。关于劳动合同中约定“需出席固定时间的例会以及其他必要的会议、培训等，实行弹性打卡制度，不出差时每天打卡1次，不限定具体的打卡时间”，均属于企业合理工作管理的范围，不宜将必要的管理界定为通常意义上的“考勤”，并且王某提交的考勤表中亦未显示对其考勤。故仲裁委员会采信医药公司关于王某2022年2月10日至2023年2月9日期间实行不定时工作制的主张。

根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，企业对符合一定条件的岗位职工，在经行政审批后可实行不定时工作制。不定时工作制系特殊工时制度，为避免滥用侵犯劳动者权利，此类工时工作制的适用必须以行政审批为前提。

但实务中，行政审批届满时未及时申请延期或重新申请的，不定时工作制是否无效，现行法律法规未有明确规定，仲裁委在处理此类争议时，应本着公平合理原则作出裁决。

本案中，虽医药公司在审批届满时未及时申请延期或重新申请，但医药公司与王某订立劳动合同时已约定实行不定时工作制且当时该工时经审批，在审批到期后，王某实际工作岗位和工作内容亦未发生实质性变化，未延期或重新申请，未实际影响劳动合同效力，故仲裁委员会认为医药公司对王某2023年2月10日至5月16日工作期间适用不定时工作制并无不当。但人力资源和社会保障局可依法另行对医药公司的不当行为作出行政处罚。

根据《工资支付暂行规定》第十三条及《山东省企业工资支付规定》第二十三条规定，用人单位经批准实行不定时工作制度的相应岗位劳动者不适用法律中有关加班费的规定。需要指出的是，从双方认可的考勤表中亦未显示王某存在加班情况，故王某主张加班费的仲裁请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

【延伸思考】

一般而言，对实行不定时工作制的高管人员，用人单位没有固定工作时间的要求，也不实行严格的日常上下班考勤制度。但这并不意味着高管可以不受用人单位的管理，随意决定自己的出勤时间。不定时工作制并不排除企业对高管的管理权，用人单位可以实行多元化的考勤管理制度，高管也应当遵守用人单位的各项规章制度。

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》制定于1994年，具有很强的计划经济属性。企业执行不定时工作制，应当经行政部门审批，实践中，高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资显然不合理，亦或工作时间无法根据标准工时制进行计算。《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》（京劳社资发（2003）157号）第十六条规定：“企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续”。山东省虽暂无此类规定，但对于行政审批届满时未及时申请延期或重新申请的，仲裁委员会认为可持宽松态度。